Auftraggeber muss beim BGB-Werkvertrag mangelhafte Leistung nicht erst abnehmen, um Gewährleistungsrechte geltend machen zu können!

Das OLG Hamm hat mit Urteil vom 26.02.2015 - 24 U 56/10 bestätigt, dass es im Ergebnis sein kann, dass der Auftraggeber zur Abnahme einer von ihm für mangelhaft gehaltenen Leistung seines Auftragnehmers gezwungen wäre, um vom nachbesserungsunwilligen Auftragnehmer die Mittel für eine Selbstvornahme der Mängelbeseitigung, z. B. Schadensersatz, fordern zu können.

Demnach steht einem Anspruch des Auftraggebers auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten nicht eine fehlende Abnahme der Arbeiten des Auftragnehmers durch den Auftraggeber entgegen. Dies führt nicht dazu, dass sich das Vertragsverhältnis immer noch auf der "Erfüllungsebene" befindet und der Auftraggeber deswegen keinen Schadensersatz für die Mängelbeseitigung fordern kann.

Zwar wird die Frage, ob dem Auftraggeber vor der Abnahme Mängelrechte zustehen können, kontrovers in der baurechtlichen Kommentierung beurteilt.

Allerdings wird dabei jedenfalls in Ausnahmefällen mehrheitlich ein Rückgriff des Auftraggebers auf die Mängelrechte auch schon vor der Abnahme befürwortet, wenn der Auftragnehmer sein Werk als fertig gestellt angesehen sowie abgeliefert hat, der Auftraggeber im Gegenzug jedoch die Abnahme wegen Mängeln verweigert und der Auftragnehmer wiederum eine (weitere) Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt hat.