Bauvertrag mit Verbraucher: Keine fiktive Abnahme nach VOB/B!

(02.10.2024) Die Abnahmefiktion nach § 12 Abs. 5 VOB/B hält jedenfalls bei Verbraucherverträgen der Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam. 2. Die Vertretung durch einen Architekten bei Vertragsschluss ändert nichts an der Verbrauchereigenschaft, so das OLG Brandenburg, Urteil vom 15.08.2024 - 10 U 100/23.

In einem Rechtsstreit geht es u. a. um die Beantwortung der Frage, ob die Leistung des Unternehmers (U) als abgenommen gilt und dadurch der Lauf der Gewährleistungsfrist in Gang gesetzt wurde. Ein privater Bauherr (Besteller = B) hatte, vertreten durch den Architekten (A), den U mit der Verkleidung einer Wandscheibe an der Außenfassade seines Wohnhauses mit Trespa beauftragt. Der Vertrag wurde auf der Grundlage des Angebots des U, das einen Hinweis auf die Geltung der VOB/B enthielt, geschlossen. Die Schlussrechnung des U hatte B vier Wochen später wegen Mängeln zurückgewiesen. U meint, die VOB/B sei wirksam in den Vertrag einbezogen worden, da B durch A vertreten worden sei. Die Zusendung einer Schlussrechnung enthalte die Erklärung über die Fertigstellung der Leistung (OLG Frankfurt, IBR 2020, 397), so dass die Voraussetzungen einer fiktiven Abnahme gem. § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B vorliegen. Danach gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung, wenn keine Abnahme verlangt wird. 

Es liegt keine Abnahme vor! Zu einer ausdrücklichen Abnahme der Leistung des U durch B ist es nicht gekommen. Die Abnahme setzt die körperliche Entgegennahme des Werks und die damit verbundene Erklärung des Bestellers voraus, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht anerkennt (vgl. BGH, NJW 1973, 1792). B hat die Bauleistungen des U zu keinem Zeitpunkt als im Wesentlichen vertragsgemäß entgegengenommen. Mangels Fristsetzung des U zur Abnahme scheidet eine auch im Rahmen des VOB/B-Vertrags in Betracht kommende Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB sowie eine förmliche Abnahme nach § 12 Abs. 4 VOB/B aus. B hat die Leistung des U auch nicht konkludent als vertragsgemäß gebilligt, weil sie nach den Vorstellungen des B nicht im Wesentlichen mangelfrei fertig gestellt war und U wegen von B gerügter Mängel nicht von der Billigung der erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht ausgehen durfte. Zu Gunsten des U greift auch nicht die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ein, da die Klausel im vorliegenden Fall unwirksam ist. § 12 Abs. 5 VOB/B hält im Verbrauchervertrag der Inhaltskontrolle gem. § 308 Nr. 5 BGB nicht stand (vgl. OLG Hamm, IBR 1995, 293). Das gilt selbst dann, wenn die VOB/B "als Ganzes" vereinbart worden wäre. Denn eine isolierte Inhaltskontrolle findet nur im sog. Unternehmensverkehr nicht statt, wenn die VOB/B unverändert zur Vertragsgrundlage gemacht wurde. B ist jedoch Verbraucher, denn er ist gegenüber U persönlich als Auftraggeber eines Bauprojekts aufgetreten, das sich auf die Errichtung eines Werks an seinem Einfamilienhaus bezogen hat. Dass B bei Vertragsschluss von A vertreten wurde, ändert an der Verbrauchereigenschaft nichts (vgl. BGH, IMR 2015, 236), denn gem. § 164 Abs. 1 BGB wirkt die Willenserklärung unmittelbar für und gegen den Vertretenen (hier: den B), so dass die rechtlichen Folgen des Vertreterhandelns allein den Vertretenen treffen. 

Nach § 640 Abs. 2 BGB gilt ein Werk auch als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach der Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt und dieser die Abnahme nicht fristgerecht unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, muss der Unternehmer mit der Abnahmeaufforderung in Textform auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hinweisen.