Bauvertrag nach BGB oder VOB/B?

(10.03.2019) Will der Auftragnehmer die VOB/B in den Bauvertrag mit einem privaten Auftraggeber einbeziehen, muss er diesem einen Text der VOB/B aushändigen. Das gilt nicht, wenn der Auftraggeber bei Vertragsabschluss durch einen Architekten vertreten wurde. Eine wirksame Einbeziehung der VOB/B ergibt sich nicht daraus, dass der Auftraggeber bzw. sein Prozessbevollmächtigter im Rechtsstreit auf Bestimmungen der VOB/B Bezug nimmt, so das OLG Brandenburg, Urteil vom 26.07.2018 - 12 U 11/17.

Der Frage, ob die VOB/B Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags geworden ist, kommt seit dem Inkrafttreten des neuen Bauvertragsrechts zum 01.01.2018 eine besondere Bedeutung zu. Denn gerade im Hinblick auf die Möglichkeit des Auftraggebers (AG), das vertraglich vereinbarte "Bausoll" durch einseitige Anordnung zu ändern, unterscheidet sich der BGB-Bauvertrag in ganz erheblicher Weise vom VOB-Vertrag. So bleibt es dem AG nach § 1 Abs. 3 VOB/B vorbehalten, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen. Dieser Anordnung hat der Auftragnehmer (AN) unverzüglich nachzukommen (sog. Befolgungspflicht, siehe Bolz, in: ibr-online-Kommentar VOB/B, Stand: 28.11.2018, § 1 Rz. 138 m.w.N.). Im BGB ist der Möglichkeit zur Anordnung einer geänderten Leistung eine 30-tägige Verhandlungsphase vorgeschaltet (§ 650b Abs. 2 BGB). In dem vom OLG Brandenburg zu entscheidenden Sachverhalt hatte ein privater Auftraggeber den AN mit der Errichtung eines Schwimmbads in seinem Einfamilienhaus beauftragt. Nach Ziff. 2.3 des Bauvertrags sind VOB/B und VOB/C Vertragsgrundlage. Richtet sich die Entscheidung des Rechtsstreits nach den Regelungen der VOB/B oder nach den gesetzlichen Bestimmungen?

Nach dem BGB! Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Ausstattung des Schwimmbads im Hause des AG mit Schwimmbadtechnik und Schwimmbadausrüstung zu einem Pauschalpreis von 84.000 Euro (brutto) zu Stande gekommen. Soweit nach Ziff. 2.3 des Vertrags die VOB Teil B und C Vertragsgrundlage geworden sein sollen, lässt sich eine wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag nicht feststellen, da es sich beim AG um einen privaten Bauherrn handelt und kein Vortrag dazu erfolgt ist, inwieweit er bei Vertragsabschluss Kenntnis vom Inhalt der VOB/B hatte oder ihm Gelegenheit gegeben wurde, vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Der AG war bei Vertragsabschluss auch nicht durch einen Architekten oder sonstigen Bevollmächtigten, bei dem die Kenntnis der VOB/B vorausgesetzt werden kann, vertreten. Eine wirksame Einbeziehung der VOB/B ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass der AG selbst im vorliegenden Rechtsstreit auf Bestimmungen der VOB/B Bezug genommen hatte. Zwischen den Parteien war demnach ein BGB-Vertrag zu Stande gekommen. 

Das Ergebnis ist nur zutreffend, wenn der AN den Bauvertrag gestellt hat und er somit als Verwender der VOB/B anzusehen ist. Das erscheint angesichts einer im Bauvertrag enthaltenen doppelten Schriftformklausel, wie sie üblicherweise von der Auftraggeberseite verwendet wird, eher zweifelhaft.

Die Praxis versucht derzeit, das "Problem neues Bauvertragsrecht" durch die Vereinbarung der VOB/B "als Ganzes" zu umgehen. Das ist allerdings insbesondere bei umfangreicheren Bauverträgen nicht ganz einfach, weil sich Regelungen, mit denen in die VOB/B eingegriffen wird, auch in der Leistungsbeschreibung "verstecken" und so die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle eröffnen können. Dann ist aber zweifelhaft, ob die Regelungen in § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten (siehe dazu z. B. Langen, NZBau 2019, 10 ff.).