Besser eine Fristsetzung zu viel als einmal zu wenig!

(20.01.2020) An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung, die das Setzen einer Frist als Voraussetzung für einen Anspruch auf Schadensersatz entbehrlich macht, sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung ist nicht schon deshalb endgültig, weil der Auftragnehmer seine Leistungspflicht bestreitet. Die Weigerung muss als das letzte Wort des Auftragnehmers aufzufassen sein, so dass ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung umstimmen lässt., so das OLG Bamberg in seinem Beschluss 30.01.2018 - 8 U 171/17.

Der Bauherr beauftragt einen Dachdecker mit der Erneuerung einer Dachfläche. Der Bauherr leistet vorab eine Anzahlung i.H.v. 32.000 Euro. Nachdem der Dachdecker die Hälfte des Daches bearbeitet hat, stellt er eine Abschlagsrechnung i.H.v. ca. 15.000 Euro (erbrachte Leistungen = 47.000 Euro abzüglich 32.000 Euro Anzahlung). Der Bauherr zahlt nicht. Er behauptet, dass der Werklohn für die Arbeiten auf 32.600 Euro "gedeckelt" worden sei. Der Dachdecker führt deshalb keine weiteren Arbeiten aus. Zur Fertigstellung der Arbeiten wendet der Bauherr 24.500 Euro auf. Diesen Betrag klagt er gegen den Dachdecker ein.

Ein Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 24.500 Euro wegen des Aufwands für die Fertigstellung steht dem Bauherrn nicht zu. Zwar durfte der Dachdecker seine Arbeiten nicht einstellen und hat deshalb seine vertragliche Pflicht zur Fertigstellung der Arbeiten verletzt. Allein die Pflichtverletzung begründet aber keinen Schadensersatzanspruch. Gemäß § 281 Abs. 1 BGB setzt der Schadensersatzanspruch voraus, dass der Besteller (hier der Bauherr) dem Unternehmer (hier dem Dachdecker) eine Frist zur Leistung setzt. Das hat der Bauherr nicht beachtet. Er hat den Drittunternehmer beauftragt, ohne dem Dachdecker zuvor eine Nachfrist zur Leistung zu setzen. Der Bauherr beruft sich auf einen Ausnahmefall. Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert wird (§ 281 Abs. 2 BGB). Diese Ausnahme greift nicht. An das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung ist nicht schon deshalb endgültig, weil der Schuldner seine Leistungspflicht bestreitet. Die Weigerung muss als das letzte Wort des Schuldners aufzufassen sein, so dass ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung umstimmen lässt. So liegt der Fall hier nicht. Bauherr und Dachdecker haben über den Werklohn gestritten und der Dachdecker hat die weitere Ausführung von der Bezahlung seiner Abschlagsrechnung geltend gemacht. Der Dachdecker hat die Weiterarbeit somit von einer Bedingung abhängig gemacht, seine grundsätzliche Pflicht zur Fertigstellung hat er jedoch nicht in Abrede gestellt. Gerade in solchen Fällen ist die Fristsetzung erforderlich. Sie verdeutlicht, dass es mit Fristablauf ernst wird. Der Dachdecker hätte so die Möglichkeit gehabt zu überdenken, ob er wegen der streitigen Werklohnforderung weiter seine Leistung zurückhält. 

Wenn die Parteien über noch nicht beseitigte Mängel streiten, kommt es auf die Fristsetzung zur Nacherfüllung selten an. In diesen Fällen lässt nämlich das Bestreiten von Mängeln durch den Unternehmer regelmäßig darauf schließen, dass er sie auch im Falle einer Fristsetzung nicht beseitigen würde. Ungünstiger ist für den Besteller die Konstellation, dass er die Mängel vor dem Rechtsstreit beseitigt hat. Wenn der Unternehmer sich auf die fehlende Fristsetzung beruft und zugleich den Mangel bestreitet, lässt das nicht stets darauf schließen, dass er auch im Fall einer Fristsetzung den Mangel nicht beseitigt hätte. Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist stets Sache des Einzelfalls. Deshalb: Lieber einmal zu viel als einmal zu wenig.