Es gilt ohne Wenn und Aber: Die anders als vereinbart ausgeführte Leistung ist mangelhaft!

(07.09.2015) Der BGH hat wieder einmal mit Beschluss vom 30.07.2015 - VII ZR 70/14 auf eine Selbstverständlichkeit beim Gewährleistungsrecht hingewiesen, welche in der Baupraxis von Unternehmern gerne verkannt wird.

In dem entschiedenen Fall ist die Leistung eines Auftragnehmers bereits dann mangelhaft, wenn der verwendete Kies von der im Leistungsverzeichnis vereinbarten Beschaffenheit abweicht, auch wenn dies keine (!) Nachteile für den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Werks mit sich bringt oder sogar wirtschaftlich oder technisch besser als die vereinbarte Ausführung ist.

Nach § 633 Abs. 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung lag ein Mangel zwar nur vor, wenn der Fehler den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit der Leistung aufhebt oder mindert. Diese Einschränkung des Fehlerbegriffs ist mit der Schuldrechtsreform und der VOB/B 2002 jedoch entfallen.

Einziger steiniger Ausweg für den Auftragnehmer ist dann lediglich sein Einwand der Unverhältnismäßigkeit der geforderten Nacherfüllung. Denn wirkt sich die Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, ist zu prüfen, ob die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig ist. Hierfür liegt aber die Darlegungs- und Beweislast auch nach Abnahme beim Auftragnehmer, wie der BGH in seiner Entscheidung nochmals klarstellt.

Der berechtigte Einwand der Unverhältnismäßigkeit schließt nicht nur den Nachbesserungsanspruch aus, sondern auch die Berechnung von Schadensersatz oder Minderung nach den Nachbesserungskosten.