Nutzung des Bauwerks stellt nicht automatisch die Abnahme dar.

(20.08.2017) Wer die Abnahme ausdrücklich verweigert und hieran festhält, kann das Objekt in Gebrauch nehmen, ohne Gefahr zu laufen, hierdurch eine konkludente Abnahme zu erklären so das OLG Celle, Urteil vom 10.08.2017 - 6 U 54/16.

Die Parteien sind durch einen Bauvertrag über die Errichtung eines Nahversorgungszentrums miteinander verbunden. Der Auftragnehmer (AN) macht die Schlusszahlung restlichen Werklohns, hilfsweise eine weitere Abschlagszahlung geltend. Der Auftraggeber (AG) hat im Abnahmeprotokoll vom 05.03.2014 die Abnahme wegen fehlender Leistung und gravierender Mängel, insbesondere an der Fassade, abgelehnt. Gleichwohl wurde das Nahversorgungszentrum in Betrieb genommen. Seine Einwendungen der fehlenden Abnahmereife und der fehlenden Abnahme hält der AG auch im Rechtsstreit aufrecht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, wogegen sich die Berufung des AN richtet.

Ohne Erfolg! Das OLG hat die Berufung nach Durchführung einer Beweisaufnahme zurückgewiesen. Der Gerichtssachverständige bestätigte die vom AG vorgetragenen gravierenden Mängel und stellte fest, dass eine Abnahme aus technischer Sicht nicht zu empfehlen sei, obwohl der AN in der Zwischenzeit Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hatte. Deshalb verneinte auch das OLG die Abnahmereife und somit den Anspruch auf die Schlusszahlung. Die Abnahme sei auch ausdrücklich verweigert worden, so dass in der Ingebrauchnahme keine konkludente Abnahme zu erblicken sei. Auch den hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf eine weitere Abschlagszahlung beschied der Senat negativ, da dieser nicht neben dem Anspruch auf Schlusszahlung bestehe, denn die geltend gemachte Abschlagszahlung sei ebenso in vollem Umfang streitig wie die weitere Schlusszahlung. Der Sachverhalt weicht insoweit von den Urteilen des BGH vom 15.06.2000 (VII ZR 30/99, IBRRS 2000, 0840) und des OLG Bremen (BauR 1980, 580) ab, wo jeweils Teile des geltend gemachten Anspruchs unstreitig waren, so dass für diese trotz fehlender Abnahme zumindest eine weitere Abschlagszahlung fällig war. Die Revision wurde nicht zugelassen. Der AN hat nunmehr eine Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH erhoben.

Die Fälligkeit des Werklohns setzt eine Abnahme voraus. Wurde diese wegen behaupteter Mängel ausdrücklich verweigert, wird sie nicht durch die Ingebrauchnahme des Objekts fingiert. Auch Abschlagszahlungen können nur soweit verlangt werden, wie - unstreitig - bereits Leistungen erbracht wurden